vorig bericht

Is een onzakelijke lening wel een lening?

De Hoge Raad geeft meer duidelijkheid wat de gevolgen zijn van onzakelijke voorwaarden bij een lening aan een groepsvennootschap. Als vennootschappen die tot dezelfde groep behoren onderling geld uitlenen is het van belang om de fiscale behandeling van die lening goed voor ogen te hebben. Met name als het fout afloopt met de geldlening (de debiteur kan de lening niet meer terugbetalen) bekijkt de fiscus het verlies op de lening vaak anders dan de vennootschap die het geld heeft uitgeleend.

Vennootschappen die tot eenzelfde groep behoren moeten bij onderlinge transacties zakelijke voorwaarden en prijzen bedingen. Zij moeten derhalve handelen zoals onafhankelijke derden dat ook zouden hebben gedaan. Dit principe wordt ook wel het arm’s-length-beginsel genoemd.

In de fiscale rechtspraak vormt het verstrekken van leningen van moeders aan dochters (en ook andersom) een hoofdstuk apart. Een moedermaatschappij heeft namelijk de keuze of zij aan de dochter geld verstrekt als lening of als kapitaal. Alhoewel het onderscheid voor de betrokken vennootschappen wellicht niet als zeer groot wordt aangevoeld, zijn de fiscale verschillen tussen beide vormen van financiering zeer groot. Rente is aftrekbaar bij de debiteur en belast bij de crediteur, bij dividend is dit vaak net andersom (geen aftrek van betaald dividend en vaak geen belasting bij de ontvanger). Het kan soms voordelig zijn om een lening te verstrekken in plaats van extra kapitaal te storten (bovendien is een lening makkelijker verstrekt en terugbetaald dan kapitaal).

Al lange tijd geleden formuleerde de Hoge Raad het principe een lening in beginsel ook fiscaal als lening moet worden behandeld. Hierop zijn drie uitzonderingen geformuleerd: de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemloze-put-lening. Als er sprake is van een van deze drie uitzonderingen dan is fiscaal geen sprake van een lening maar van eigen vermogen.

In 2008 bedacht de Hoge Raad dat een fiscaal bijzondere vorm van een lening: de onzakelijke lening. Bij een onzakelijke lening is nog steeds sprake van een lening maar kan een afwaardering op de lening niet ten laste van de winst gebracht worden. Onduidelijk was of deze uitspraak een incident was, wellicht zelfs een ‘slip of the pen’. Dit blijkt echter niet het geval. In een serie arresten van 25 november 2011 en 13 januari 2012 bevestigt de Hoge Raad het bestaan van deze vreemde leningvariant en geeft wat meer duidelijkheid hoe we hier in de praktijk mee om moeten gaan. Dit leidt tot een aantal belangrijke conclusies.

De eerste conclusie is dat een lening in zijn geheel moet worden beoordeeld. Een lening is dus helemaal zakelijk of helemaal onzakelijk. Het is dus niet zo dat een lening voor een deel zakelijk is en voor een ander deel onzakelijk. Als een moedermaatschappij een investering van de dochtermaatschappij voor 100% financiert met een lening terwijl duidelijk is dat een derde niet meer dan 70% zou hebben gefinancierd met een lening, dan kan de conclusie zijn dat de lening helemaal onzakelijk is. De moedermaatschappij riskeert hier dus volledige aftrekmogelijkheid van het debiteurenverlies en niet slechts over het excessieve deel (30%) van het leningbedrag.


De arresten maken ook duidelijk dat het hanteren van een onzakelijk rente niet automatisch tot de conclusie leidt dat de lening onzakelijk is. Als de rente veel lager is dan de rente die een derde zou hebben berekend, dan blijft de lening in beginsel gewoon een zakelijke lening, maar dan met een onzakelijke rente. De rente moet worden aangepast tot een normaal rentepercentage. Dit kan forse correcties opleveren maar er is nog steeds geen sprake van een onzakelijke lening.

Als een derde echter geen genoegen zou nemen met een vaste rente maar alleen met een winstafhankelijke vergoeding, dan is sprake van een onzakelijke lening. Het belangrijkste gevolg is dat de geldlener geacht wordt het debiteurenrisico op onzakelijke gronden te hebben aanvaard. Als dit risico zich realiseert (de debiteur kan de lening niet terugbetalen en de lening wordt afgeboekt) dan is dat verlies  om die reden fiscaal niet aftrekbaar.

De wijsheid “elk nadeel heeft z’n voordeel” doet ook hier opgeld. Het gevolg van de kwalificatie als onzakelijke lening is dat het debiteurenrisico niet in de renteberekening meegenoemn hoeft te worden. Een renteopslag is in zo’n geval niet mogelijk. Het zal dus een kwestie van rekenen zijn om te bepalen of een rentecorrectie (in een arrest wordt een percentage van 25% per jaar genoemd) wel opweegt tegen het (mogelijke) fiscale voordeel van de aftrek van een afwaarderingsverlies.

terug naar overzicht